コラム

続々・権威への挑戦

法規不適用説ＶＳ．証明責任規範説

京都大学名誉教授　前田達明〔Maeda Tatsuaki〕

第1　本稿の目的

　これまで、証明責任についての司法研修所の見解（通説）に対して疑問を提起してきた（１）が、この証明責任については「法規不適用説」（通説（２））と「証明責任規範説」（有力説（３））の対立がある。そこで、この両説を批判的に検討し、〝純〟証明責任規範説ともいうべき見解（少数説（４））を擁護するのが本稿の目的である。以下、前回と同様に、拙見を前田説とする。また、議論を容易にするために、要件事実とは実体法の法律要件該当事実とする。

第2　法規不適用説への批判

1、通説によれば、証明責任とは「訴訟上、ある要件事実の存在が真偽不明に終ったために当該法律効果の発生が認められない不利益又は危険を証明責任と呼ぶ（客観的証明責任と同義）」（本誌631号60頁）とされ、したがって、「真偽不明（ノン・リケット）」の場合は法規が適用されないことになるので、「法規不適用説」と呼ぶ。

2、通説に対しては、①このような見解からは「証明責任」という概念は不要ではないか、という批判がある（５）。すなわち〝要件事実の主張が真と認められない限り（確信が得られない限り）、訴訟上、要件事実は不存在と扱われ、法規は適用されない〟といえば良いのであり、「証明責任」という無用の中間概念（法文にない用語）を用いる〝中間的論理構成は可能な限り避けるべきである（素人にもわかる法律学（６））〟。

②通説は、権利（発生）根拠規定（７）と権利障害規定（８）、権利消滅規定（９）・権利阻止規定（10）という分類によって証明責任が分配される（法律要件分類説）とするが、これは法規不適用の結果（高橋・前掲書542頁）として、このような分類がなされるのであって、このような分類によって証明責任が分配されるのではない（原因と結果が逆）。

③「ノン・リケット」の場合に法規不適用とする法的根拠は実体法の規定から明らかになると通説はいうが、実体法の立法者は証明責任を念頭において立法していないと明言している（高橋・前掲書543頁）。

④そもそも実体法が法律効果発生を認めるのは、「事実の証明」（裁判規範）でなく、「事実の存否」そのものであり、訴訟上の証明を離れて「権利は実在」（行為規範）するのである（11）という根本的批判がなされている。

第3　証明責任規範説への批判

1、そこで登場するのが有力説である。有力説によれば〝証明責任とは要件事実の主張が真偽不明のとき当該要件事実を存在または不存在と仮定することによって当事者の一方が被る危険ないし不利益〟といい、いずれの当事者が証明責任を負うかが「証明責任の分配」であり、それを定めるのが「証明責任規範」であるという。この規範は実体法規範から〝独立化〟している（証明責任規範と実体法の「二元性」）とする（松本・前掲書21頁）。そして、明文の証明責任規範や推定規定（証明責任規範の積極的作用）がない限り「存否不明の要件＝不存在」とする（証明責任の消極的基本原則（12））。しかし、この原則を貫徹すると、権利主張者はほとんど全ての場合に敗訴を余儀なくされるから、公平原則によって「証明責任の分配」が必要であるという。具体的には、権利根拠事実（13）、権利滅却事実（14）・権利阻止事実（15）、権利障害事実（16）であるという（結局は実体法の解釈により決せられるとする）。

2、これに対して、通説から、両説で具体的結論は差異がなく、説明の問題としても、証明責任規範を論ずる意義は希薄である（結局、法規不適用説と同じである）と批判されている（三木ほか・前掲書284頁）。この批判に対して、松本・前掲書358頁は「証明責任の分配は決して手続法学に属するものではなく、問題となる法律効果の帰属する法領域（本稿でいえば実体法）に属することは従来の証明責任論においても承認されていることである」とする。確かに、「従来の証明責任論」たる通説の立場はその通りであるが、証明責任規範説は、それを批判し〝証明責任規範の実体法規範からの独立化〟（証明責任規範と実体法規範との「二元化」）を主張する（松本・前掲書21頁）のではないか。さらに、新堂・前掲書609頁も「通常は、権利の要件を規律した個々の実体法規の解釈として」証明責任の分配「を定めなければならない」とし、高橋・前掲書547頁も「証明責任分配の個別問題は、むしろ実体法の仕事ということになる」とし、まず、「真偽不明の場合、どちらの当事者を勝たせた方が当該法規の趣旨から見て座りがよいか」を基本とする（権利根拠規定と権利障害規定の区別が生ずる）というが、例えば民法第555条と民法第95条の〝趣旨〟（解釈）から証明責任の分配が一義的に導かれるのか不明である。さらに人は中途半端な根拠で利益・権利を侵害されるべきでないから、「現状を変更する側に原則として証明責任が課される」（権利根拠規定と権利消却規定が生じる）とする。しかし、そもそも、訴訟とは原則として（消極的確認訴訟のようなものは別として）「原状を変更する」ことを目的とするのものであり（訴訟防止？ 憲法第32条の実質的違反？）、「真偽不明」という状態は「中途半端」ではない（確信は得られないが裁判官が存否を確信できないほど双方に根拠が存在するのである）。結局のところ、この立論は法規不適用説を利する（〝敵に塩を送る〟?!）だけのことになる。それでは、その主張が、どのようなものか具体例を見てみよう。例えば、錯誤無効（民法第95条）の主張の場合に「錯誤による意思表示の無効は意思表示の外観に対する信頼、したがって、取引の安全を害するから、錯誤の証明責任は錯誤を主張する者に課せられる」とする（松本・前掲書57頁）。それは「契約法ないし民法全体の趣旨として取引の安全の保護というものがある」からだという理解による（高橋・前掲書46頁）。しかし「契約法ないし民法全体の趣旨」としては、取引の安全保護（信頼保護）よりも重要な大原則は「私的自治原則」であり、そこから導かれるのが「契約自由原則」であり、そこで、民法第95条は、民法第93条と異なって「意思原理」を重視して、本文において「無効」と規定したのである。したがって、有力説の立場からすれば、実体法（民法第95条）の解釈から導かれる結論としては、「信頼原理」より「意思原理」を重視して〝相手方が錯誤の証明責任を負う〟とせざるを得ないではないか。そして、それは、松本説の表現によれば、〝錯誤はなかったという事実について相手方が証明責任を負う〟ということになるだろう。すなわち、民法第415条において「履行をしない」と明記されているのに、「履行をした」ことについては債務者が証明責任を負う（松本・前掲書343頁）というのと同様である。しかし、松本・前掲書343頁は、余りに（主観的）証明責任に引きずられた記述である。これは、法文の記述どおりに、〝「履行をしない」ことについて債務者が（客観的）証明責任を負うといえばよいのであって、その結果、「履行をしない」という事実が〝存在する〟と仮定される（したがって、債務者が不利益を被る。有力説のいう「証明責任」の定義参照）のであって、松本説（？）も望む結論が得られるのであり、「履行をした」などと法文を安易に書き換えるような「理解しがたい暴挙」（松本博之『民事訴訟における事案の解明』〔2015年。日本加除出版〕16頁）は厳に慎むべきであろう。さらに、松本・前掲書80頁は、民法第94条第2項における第三者の「善意」の証明責任についても、「信頼原理」を理由に、無効主張者が負うべきであるとして、判例（最判昭和35・2・2民集14・1・36、最判昭和41・12・22・民集20・10・168）に反対する。この場合も、第1項の「意思原理」という大原則による無効に対して、第2項は例外的に「信頼保護」という原理に基づいて第3者を保護するのであるから自分は〝善意〟であることの証明責任を負うという解釈も十分に成り立つ。したがって、実体法の解釈（価値判断。前田達明「法解釈方法論序説」民商146巻3号〔2012年〕27頁）から証明責任の分配を導くことは断念すべきである。

第4　証明責任規範説の純化

1、そこで浮上するのが、〝純〟証明責任規範説である（少数説）。少数説によれば、証明責任（の機能と定義は有力説と同旨）は憲法第32条の要請に基づくものであり（憲法第76条第3項の「手続法的意義」）、優れて訴訟（手続）法上の問題であり、したがって、その分配は実体法とは別の証明責任規範に求めるべきである（「二元性」の貫徹＝純化）。すなわち、この問題は、証明に関するものであるから、証明に関係する事柄を要件として、証拠法をも支配する民訴法第2条（公正＝公平、信義則）を判断基準とすべきであるとする。そして、少数説の提唱する分配基準は次の如くである。第1順位として憲法第13条（基本権＝裁判を受ける権利（憲法第32条）の「公共の福祉」による制限）の要請に由来する「信義則」（民訴法第2条）に基づく具体的証明責任規範（民法第117条第1項等（17））と憲法第14条第1項（国家機関＝裁判所によって国民＝訴訟当事者を平等＝公平に扱う）の要請に由来する「公平原則」（民訴法第2条「公正」＝公平）に基づく具体的証明責任規範（民法第32条の2条等（17））、第2順位として「信義則」に基づく一般的証明責任規範（民訴法第2条。例えば、禁反言、証拠隠滅）、第3順位として「公平原則」に基づく一般的証明責任規範（民訴法第2条。例えば、証明の容易さ、証拠の近さ、事実の可能性）である（なお、「信義則」に基づく証明責任規範の根底には〝信義則上この当事者に証明責任を負担させるのが公平である〟という「公平原則」の観念がある（18））。

2、少数説に対しては、証明責任は民事訴訟の「バックボーン」を成すもので、訴訟の最初から（争点整理も含めて）分配が決まっていなければならないが、少数説の分配基準では、ほとんどの場合、訴訟の当初においては不確実であるから一般的基準としては機能しないという批判がある。松本・前掲書56頁は、まず、（１）これらの基準は実体法の立法趣旨や目的が不明の場合にしか適用されないと批判するが、これは石田穣説に対する批判であり、前田説では証明責任規範は実体法から独立しているので、この批判は当たらない。次に、（２）「証拠との距離」が一般的な証明責任分配基準としては不適切である、という点については「一般的な」という意味が「訴訟の最初から」というのならば、これも前田説への批判とはならない。さらに、個々的に「多くの債務発生原因である契約の締結の事実や契約内容の証拠について、契約当事者は通常等距離にある」（契約書が作成され、双方一通ずつ所持する場合および契約書が作成されない場合）ので「この基準は役に立たない」とするが、このような事実については具体的訴訟においては、他にも種々の証拠があり（公証人や立会人等の人証、契約書作成についてのメモ等の書証、録音テープなど）、松本・前掲書57、71頁のいうように単純ではない（〝通常〟も〝等距離〟ではない）。また、積極的事実と消極的事実については「立証の難易」を区別するのは困難というが、この区別が多くの場合に役立つのは常識である（奥田昌道・本誌634号〔2014年〕32頁）。さらに、（３）「蓋然性」（可能性）については「個別事案において裁判官の証拠評価上重要な意義を有する」と松本・前掲書58頁も認めるから、前田説の批判とはならない。最後に、（４）「信義則」については、例えば、「証明妨害」や「自白の撤回」は「個別事案件において生じうる」と松本・前掲書59頁も認めるから、前田説への批判とはならない。なお、実務家の間でも「証明責任」が〝民事訴訟の当初から明確でなければならない〟（バックボーン）というドグマは行き亘っていない（前田達明「「法解釈入門」の入門（４）」法教409号〔2014年〕43頁）。さらに、司法研修所編「民事訴訟における事実認定」（2007年。法曹会）においても「証明（立証）責任」という用語の用いられているのは1個所のみで、Ｊ高裁判事へのインタビューの中で、Ｊ裁判官は「証明責任が尽されていない場合には、最後は立証責任で判断すべきであり、事実認定においては、無理をしないことが大切」（同356頁）という。「証明責任」は「主観的」証明責任、「立証責任」は（客観的）証明責任を指すことは明白であり、この意見には前田説も賛成である。なお、「事実の主張がないために、この事実が存否不明である」（松本・「解明」7頁注10）とするが、「事実の主張がない」場合は、「その事実は存在しない」（存否不明ではない）と扱うのが、主張責任（弁論主義）の基本であり、是認できない。さらに、給付利得について「法律上の原因の欠缺」については原告が主張責任を負うが、その証明責任については「消極的要件」であるから「被告が証明責任を負う」にもかかわらず「原告がこれを具体的に主張することができないため主張責任により敗訴することになる」と前田説を批判する。前田説によれば、「法律上の原因」の欠缺（民法第703条）の主張責任は原告が負い、証明責任については「消極的要件」であるからというのではなく証明難易、証拠との距離など前述の如き証明責任の分配基準によって分配されるが、仮に具体的事案において被告が証明責任を負うとしても、原告はその事実の主張は出来るし、しなければならない、という結論になる。一般論として主張責任や証明責任の所在とは無関係に、事実の主張は自由（私的自治原則）にできるのであり（例えば主張共通原則）、「主張することができない」などということは考えられない。しかし、そもそも、このような批判が、前田説と、どのような関係があるのだろうか。事実主張については前田説も通説や有力説と変わらないのである。なお、主張責任と証明責任の帰属は「原則として一致しなければならない」ということの法的証拠は、松本説においては、何ら示されていない。さらに、「規範的要件」について「評価根拠事実」と「評価障害事実」を区別することについて松本・「解明」13頁は否定的であるが、この点についての前田説は「「法解釈入門」の入門（３）」（法教408号〔2014年〕注29）に展開した。その基本は「評価障害事実」は要件事実ではないが、「不意打防止」の観点から（憲法第82条第1項）、被告に「主張責任」を負わせるが、証明責任は負わす必要がないと考える。そもそも、証明責任は、具体的訴訟の最終段階の問題であり（証明責任の純化）、〝バックボーン〟の役割を果たすのは、「主張責任」であり、それと一致する「主観的」証明責任（証拠提出責任（19））である。それは、法規不適用説と同様に、実体法によって分類されると少数説はいう（20）。もっとも、こうはいっても通説や有力説からは、問題の解決にはならない。というのは、両説共に「主観的」証明責任は「証明責任」から派生すると考えているからである。しかし、少数説は「主観的」証明責任（証拠提出責任）は「証明責任」から切り離されて民訴法第2条の「信義則」に基づく「真実義務」の一つと考えるから、以上の問題は、〝立ちどころに〟氷解すること〝霜に煮え湯を注ぐが如し〟である（21）。

 

（１） 本誌631号（2014年）57頁、同632号（2014年）44頁、同636号（2014年）30頁。

（２） 伊藤眞『民事訴訟法』（第4版補訂版）（2014年。有斐閣）356頁、三木浩一ほか『民事訴訟法 第2版』（2015年。有斐閣）263頁。

（３） 松本博之『証明責任の分配（新版）』（1996年。信山社）、新堂幸司『新民事訴訟法（第五版）』（2011年。弘文堂）602頁、松本博之ほか『民事訴訟法（第７版）』（2012年。弘文堂）422頁、高橋宏志『重点講義 民事訴訟法 上（第2版補訂版）』（2013年。有斐閣）517頁。

（４） 石田穣『証拠法の再構成』（1980年。東京大学出版会）、前田・前掲論文。

（5） このことは、既に、末川博「一応の推定と自由なる心証」法学論叢17巻1号（1927年）32頁の指摘するところであり、並木茂「民事訴訟における主張と証明の法理（上）」判タ645号（1987年）7頁も同旨。

（6） 星野英一「民法解釈論序説」『民法論集 第一巻』（1970年。有斐閣）12頁。

（7） 例えば、売主が売買代金請求をするときは売主は民法第555条の要件事実の主張・証明責任を負うとする。

（8） 例えば、買主が売買契約は無効として「錯誤」を主張するときは買主は民法第95条の要件事実の主張・証明責任を負うとする。

（9） 例えば、買主が代金債務の免除を主張するときは買主は民法第519条の要件事実の主張・証明責任を負うとする。

（10） 例えば、買主が同時履行の主張するときは買主は民法第533条の要件事実の主張・証明責任を負うとする。以上、（7）、（8）、（9）、（10）のいずれも法規不適用という「前提」の当然の結果なのである。

（11） 松本・前掲書19頁、高橋・前掲書519頁。なお、通説が、〝実体法は裁判規範でもあるから、裁判規範として証明責任規範の機能も担う〟（三木ほか・前掲書264頁）とするのは、憲法第76条第3項の〝実体法的意義〟と
〝手続法的意義〟を混同するもので是認できない。すなわち、実体法は裁判規範としても実体法的意義（要件事実が存在すれば法律効果発生、不存在ならば法律効果不発生）を担うものであり、〝真偽不明〟の場合は？ という訴訟手続上（手続法的意義）の問題は訴訟法に解決法を求めるべきである。

（12） 松本ほか・前掲書423頁。「それは理由のない訴訟の奨励・優遇を招かない」ためであるという。

（13） 前記（注7）と同様である。

（14） 前記（注9）と同様である。

（15） 前記（注10）と同様である。

（16） 前記（注8）と同様である。

（17） これらの規定は実体法に定められているが、実質的には訴訟（手続）法に属する「証拠法」の規定であり、実質的に訴訟（手続）法の〝一部〟であることはいうまでもない。ちなみに、旧民法（ボアソナアド民法）典（1890年公布。施行されず）には「証拠編」があり、現行民事訴訟第179条から同第242条に対応する規定が置かれていた。

（18） 本誌636号（2014年）35頁注（12）を修正する。

（19） これまで「主観的証明責任」という用語を用いてきたが、近時「証拠提出責任」という用語が有力であり（松本・前掲書9頁、新堂・前掲書609頁、高橋・前掲書529頁）、この方が「行為責任」としての意味が明確となり、さらに「（客観的）証明責任」との〝縁〟が切れるので、この用語の方が適切であろう。

（20） それは、実体法の法構造（法律要件該当事実が存在すれば法律効果が発生する）に基づいて、裁判において当該法律効果の発生を望む当事者は当該法律要件該当事実（要件事実）の存在を主張しなければならず（弁論主義から由来する「主張責任」）、その主張が真実であることを証明しなければならない（民訴法第2条から由来する「真実義務」に基づく「主観的」証明責任〔証明提出責任〕）からである。

（21） もっとも、前田説にも思い掛け無い誤謬が隠れていることを恐れている。何故ならば、民事実務界と民事訴訟法学界における通説や有力説を、私ごとき一介の民法学究者が、かくも簡単に論破できるはずがないからである。したがって、通説や有力説を支持される諸賢、特に民事訴訟法学者諸賢におかれては、前田説を真正面から受け止めて、堂々と〝寄り切って〟下さることを心から希望するものである（伊藤眞・本誌639号〔2015年〕15頁）。

（後記）前田説は可能な限り〝法的根拠〟にこだわった。このことをご教示下さったのはお二人の恩師である。お一人は、民事判決書起案において私の答案の理由部分を真っ赤になるまで手を加えて下さった

故中村修三先生であり、今、お一人は、刑事判決書起案において私の答案の適条部分を徹底的に直して下さった

故服部一雄先生である。

両先生が本稿をご覧になれば、その進歩のなさに苦笑されながら、完膚無きまでに正して下さることであろう。そこで、

両先生の御霊前に深甚なる感謝の念を込めて本拙稿を捧げる次第である。